실제로 사업장을 임차하여 사업을 하지 않음에도 불구하고 상가건물임대차보호법(이하 “이 법”이라고만 합니다.)의 적용을 받아 다른 채권자보다 우선변제를 받을 목적으로 이 법상의 대항력을 주장하는 경우 이러한 가장 임차인에 대해서는 대항력을 인정하지 않아야 할 것입니다.
권리금 회수 기회의 보장 및 손해배상 관련 규정이 신설된 이래 신규임차인을 주선하는 임차인 중에서는 임대인이 자신이 주선한 계약을 거절할 것임을 알고도 권리금 회수 기회를 놓치지 않기 위하여 신규임차인을 주선하게 됩니다. 이런 이유로 권리금소송을 준비하는 임차인 중에는 임대인이 신규 계약을 거절할 것이라는 전제하에 실제 가게 점포를 인수하려는 사람과 진짜 계약을 체결하는 것이 아니라 가장 임차인과 가짜 계약을 체결한 후 소송의 외관을 갖추고 소송을 시작하는 경우가 다수 존재합니다. 가장 임차인 문제는 주택임대차의 경우도 동일합니다.
그러나 실제로는 진정한 임차인과 가장임차인을 구별하는 것이 용이하지 않은바 일반적인 구별 기준은 다음과 같습니다.
임대차 보증금의 지급은 채권양도, 상계 등 민법상의 모든 채무이행 방법에 의하여 가능하다 할 것이므로 임차인이 임대인에 대한 기존 채권을 임대차 보증금으로 전환하였다는 사실은 가장 임차인임을 인정할 자료가 될 수는 있으나 그 사실만으로는 임차인의 대항력을 부정할 수 없다는 것이 대법원의 입장입니다(대법원 2002.1.8. 선고 2001다47535 판결).
임차인이 실제로는 임차 건물을 사용, 수익할 목적을 갖지 아니한 경우 당해 임대차계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이므로 외관상 대항력 요건을 갖추었더라도 대항력을 인정할 수 없습니다. 통정허위표시에 해당하는 경우가 사실상 가정 임차인의 대부분을 차지할 것인데, 통정허위표시에 해당하는지 여부는 임차보증금이 지나치게 많거나, 가장임차인이 기존임차인과 친인척관계에 있는 경우, 상가의 사용 목적과 가장 임차인의 직업이 전혀 상이한 경우 등 여러 가지 요소를 고려하여 결정하게 됩니다.
우리 대법원도 주택임대차와 관련하여 임대차는 임차인으로 하여금 목적물을 사용, 수익하게 하는 것이 계약의 기본 내용이므로, 채권자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하는 방법으로 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차 보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차로서의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용, 수익할 목적을 갖지 아니한 계약은 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당하여 무효라고 할 것이므로 이에 주택임대차보호법이 정하고 있는 대항력을 부여할 수는 없다고 판시하고 있습니다(대법원 2002.3.12. 선고 2000다24184, 24191 판결). 이 대법원판결의 내용은 상가임대차의 경우도 동일하게 적용될 것입니다.
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