건축물을 분양할 때 각 호실별로 업종을 제한하거나 분양안내서 등에서 각 호실에 업종을 지정하고 이에 따라 분양계약을 체결하거나, 관리단 규약에 따라 업종을 지정하여 그에 따라 영업을 할 수 있는 경우가 많이 있다. 이와 같이 상가 내 업종제한은 각 수분양자 혹은 구분소유자들의 독점적 영업권을 보장하는 한편 상가 내 과도한 경쟁 등을 막을 수 있는 효과가 있어 널리 활용되고 있다.
업종제한의 방식으로는
① 최초 분양자가 수분양자와의 사이에 분양계약을 체결하면서 업종을 제한하는 특약을 분양계약의 내용으로 하는 경우
② 수분양자 또는 그의 승계인이 당해 상가건물을 임차하면서 업종제한을 임대차계약의 내용으로 하는 경우
③ 당해 상가의 관리단 또는 번영회가 업종의 제한을 규약으로 정하는 경우를 들 수 있다.
이러한 업종제한은 원칙적으로 당사자 사이의 약정에 의하여 이루어진 것이므로 계약자유의 원칙상 유효하다고 할 것이지만 헌법상 보장된 직업선택의 자유나 재산권을 침해할 여지가 있으므로 그 효력을 인정할 것인지가 문제가 된다.
우리 대법원은 상가 내 업종제한 약정이 있는 경우 수분양자뿐만 아니라 임차인, 양수인 등도 모두 상가업종제한 약정에 기속되며, 관리단 등에서 정한 별도의 업종변경절차를 거치지 않는 한 업종제한 약정은 그대로 유지된다고 하고 있다.
업종 제한 약정의 효력이 미치는 장소적 범위에 대하여 우리 대법원은 업종제한 약정 위반을 이유로 한 동종영업금지청구권은 분양계약이나 관리단 규약 등에 특별히 달리 정한 바가 있거나 기타 특별한 사정이 없는 한 통상적으로 동일 상권을 이루는 같은 건물 내에 소재하고 있는 모든 상가 점포들에 대하여 주장할 수 있다고 판시하고 있다.
업종제한 약정은 관리단 규약 등을 통하여 상가의 업종제한 약정을 변경 또는 폐지하지 않는 한 상가가 존속하는 동안 업종제한 약정은 그 효력이 유지된다고 보아야 할 것이다. 관리단 규약이나 분양계약서상 업종제한 약정의 유효기간이 없는 상황에서 시적 효력 범위에 제한이 있는 것으로 판단한다면 동일 상가 내 업종의 독점권을 예상하고 분양을 받은 자나 임차인에게 불측의 손해가 발생할 수 있다는 점에서 업종제한의 시적 효력범위를 제한하는 것은 가급적 엄격한 요건하에 이루어져야 할 것이다. 약정이 유효하다고 판단되는 경우에도 어떠한 방법으로 그 실효성을 확보하여야 할 것인지도 문제가 된다.
분양계약상의 업종제한약정 위반의 경우 우리 대법원은 “그와 같은 약정이 아파트 단지 거주민들의 편의 도모와 상인들의 공동이익의 증진 및 상가의 원활한 기능 유지라는 합리적인 목적을 달성하기 위하여 필요한 수단을 정한 것인 만큼 헌법상 보장된 직업선택의 자유나 재산권을 침해하는 것이라거나 공서양속에 반하는 것이라고 할 수 없고, 또 그와 같은 약정이 단순히 훈시적이거나 권고적 성격을 가진 것이라고 할 수도 없으므로 위 약정에 기하여 상가 점포를 분양 받은 수분양자가 입점 후 분양 시 지정된 업종을 무단 변경한 경우에는 분양회사는 수분양자의 무단업종변경금지의무 불이행을 이유로 약정해제권을 행사할 수 있다”라고 판시하고 있다.
당해 상가의 경업자는 영업상의 이익의 침해배제를 위하여 영업금지를 청구할 권리가 있다. 결국 약정에 의한 업종제한을 위반한 경우에는 약정의 당사자가, 규약을 위반한 경우에는 관리단이 주체가 되어 위반행위의 정지, 결과제거, 예방조치 등을 취할 것을 청구할 수 있고, 나아가 약정 또는 규약에 정한 그 밖의 제재조치를 취할 수 있다고 할 것이다.
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